저희 세창에서는 매달 신명용 변리사의 1일 IP Newsletter, 11일 토마스 김 미국변호사의 영문 뉴스레터에 이어, 매달 21일에 소속 변호사들이 돌아가면서 주로 담당하고 있는 법률업무와 관련하여 평소 고객들에게 말씀드리고 싶었던 이야기들 또는 소개드리고 싶은 판례를 짧게 다루는 국문 뉴스레터를 제작하게 되었습니다. 안녕하세요. 법무법인 세창의 신명용 변리사입니다.

요즘 전세계적으로 멕시코발 SI(Swine Influenza, 돼지 인풀루엔자) 확산에 비상이 걸려 있으며, 국내에서도 SI 추정환자가 발생하였다는 보도가 있었습니다.

SI의 치료약에는 대표적인 것이 먹는 알약 형태인 타미플루(Tamiflu)와 코로 들어마시는 흡입식인 리렌자(relenza)가 있는데, 이 치료약은 현재 스위스계 제약회사인 로슈와 영국계 제약사인 글락소미스클라인이 각각 특허권을 보유하고 있습니다. 언론보도에 의하면 현재 우리나라는 타미플루와 리렌자를 합쳐 모두 250만명분의 항바이러스제를 비축해 놓고 있지만 세계보건기구(WHO)가 권고하는 전체 인구의 20% 수준(1000만명분)을 맞추지 못하고 있는 형편이라고 합니다.

이와 관련하여 건강권실현을위한보건의료단체연합과 국민건강을위한수의사연대 등의 보건의료단체들은 얼마전에 1천만명분의 치료제 확보를 위해 정부가 타미플루와 리렌자 등에 대한 ‘강제실시(compulsory license)’를 해야 한다고 주장하고 있습니다. 이들이 요구하는 것은 “특허 때문에 약품 공급이 불가능해 국민 생명이 위협받고 있다는 것은 상식적으로 이해할 수 없다”라고 하면서 ‘강제실시를 위한 특허법의 개정, 치료제 생산을 위한 국영제약회사 설립, 국내 공공기관 강화를 통한 방역대책의 확립’ 등을 요구하였습니다.

특허권자는 심사를 거쳐 국가(특허청)로부터 독점배타적으로 실시할 권리를 부여받게 되므로 따라서 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 독점하게 됩니다. 그러나, 특허법은 특허권자 이외의 자에게도 특허발명을 업으로 실시할 권리를 인정하고 있는데, 실시권이란 이와 같이 특허권자 이외의 자가 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 말합니다.

실시권은 효력의 상이에 따라 ‘독점성의 전용실시권’과 ‘비독점성의 통상실시권’으로 구별되며, 통상실시권은 다시 그 발생원인에 따라 구분할 경우 특허권자와 실시권자의 계약 등에 기초하여 특허권자의 실시 허락에 의해 성립되는 ‘허락실시권’, 제3자와의 공평 및 산업시설의 보호에 기초하여 인정되는 ‘법정실시권’, 그리고 특허권의 공익적 성격에 기초하여 허여되는 ‘강제실시권’이 있습니다.

강제실시권이란 특허발명의 실시를 통하여 국가적 이익을 추구하거나 발명실시의 적정화를 기하고자 ‘특허청장의 처분’ 또는 ‘심판’에 의하여 허여되는 실시권을 말합니다. 특허제도는 “발명을 보호,장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적(특허법 제1조)”으로 하고 있는데, 특정의 발명에 대한 실시권 허여가 법의 이념규현에 부합될 경우라면 사유재산권 행사의 부분적인 제약 아래 부득이 강제실시권을 인정하지 않을 수 없습니다. 한편, 강제실시권은 그 인정목적 및 처분근거에 따라 ‘전시, 사변등의 필요에 의한 실시권(특허법 제106조)’, ‘재정에 의한 실시권(특허법 제107조)’, ‘심판에 의한 실시권(특허법 제138조)’으로 다시 구분될 수 있습니다.

특허법 제106조제1항에 의하면, “정부는 특허발명이 전시, 사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 특허권을 수용하거나(제1호의 경우에 한한다) 특허발명을 실시하거나 정부이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있다. 1. 국방상 필요할 때, 2. 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있을 때”라고 규정되어 있습니다.

따라서, 전시, 사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 ‘국방상 필요할 때’에 정부는 특허권을 수용하여 실시할 수 있고, 국방상 필요한 경우 이외에 전시, 사변 또는 이에 준하는 비상시(예를 들어 강력한 전염성의 전염병이 전국에 걸쳐 번지는 경우 등)에 있어서 ‘공공이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있을 때’에는 정부가 특허발명을 직접 실시하거나 정부이외의 자로 하여금 실시하게 할 수 있습니다. 한편, 정부 또는 정부로부터 강제실시권을 허여받은 자는 그 특허발명을 실시하기 위해서는 특허권자 또는 전용실시권자에게 처분의 결정서에서 정한 보상금을 지급해야 합니다(특허법 제106조 제3항).

이와 관련하여 보건복지부 관계자는 4월 30일 한 언론매체와의 인터뷰에서 “타미풀루나 리렌자 국내 공급이 부족한 상황이 발생한다면 강제실시권을 발동해 국내 생산이 가능하도록 할 것”이라고 밝혔으며, 또한 “특허권 강제실시를 위한 법개정을 요구하는 시민사회단체의 요구에 따라 관련 법규를 검토한 결과 특허청장이 강제실시권을 발동하면 즉시 국내 자체 생산에 들어갈 수 있다는 결론을 내렸다”라고 설명하였습니다.

위 규정과 같이 SI 확산은 특허법 제106조 제1항 제2호의 ‘전시, 사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 공공이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있을 때’로 볼 수 있음이 상당함으로, 보건의료단체들이 요구하는 특허법 개정을 할 필요 없이, 현행 법규에 의해 특허청장의 처분에 의해 정부가 직접 실시하거나 제3자에게 실시할 수 있을 것으로 사료됩니다.

이외에 ‘재정에 의한 실시권(특허법 제107조)’, ‘심판에 의한 실시권(특허법 제138조)’의 강제실시권은 추후 살펴보기로 하겠습니다.