기부채납의 조건도 다툴 수 있다

저희 세창에서는 매달 신명용 변리사의 1일 IP Newsletter, 11일 토마스 김 미국변호사의 영문 뉴스레터에 이어, 매달 21일에 소속 변호사들이 돌아가면서 주로 담당하고 있는 법률업무와 관련하여 평소 고객들에게 말씀드리고 싶었던 이야기들 또는 소개드리고 싶은 판례를 짧게 다루는 국문 뉴스레터를 제작하게 되었습니다. 안녕하세요. 법무법인 세창의 조철호 변호사입니다.

사업시행자가 어떠한 사업을 시행함에 있어서 행정청으로부터 허가나 인가를 받을 때 당해 행정청이 기부채납을 조건으로 허가나 인가를 해 주는 경우가 있습니다. 이때 사업시행자가 이러한 기부채납 조건이 위법하다는 이유로 다툴 수 있는지 여부가 문제됩니다.

기부채납이라 함은 개인이 국가 또는 지방자치단체에게 그 소유재산을 국?공유재산으로 증여하는 기부의 의사표시를 하고, 국가 또는 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 사법상의 증여계약의 성질을 갖는 것을 말합니다. 그런데, 행정청이 이러한 기부채납의 조건을 부과하여 허가나 인가 등 행정행위를 하게 되면 여기에서의 ‘기부채납의 조건’은 행정행위의 부관이 됩니다.

행정행위의 부관이라 함은 행정행위의 효과를 제한하기 위하여 행정행위의 주된 내용에 부가하는 부대적 규율을 말합니다. 부관은 실무상으로는 조건으로 통용되고 있지만 이론적으로는 법적 효과의 차이나 내용에 따라 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등으로 유형을 나눌 수 있는데, 행정청이 사업시행자의 허가나 인가신청에 대하여 기부채납을 조건으로 허가나 인가를 해 주는 경우 이러한 기부채납의 조건은 ‘부담’의 일종에 해당합니다.

한편, 판례는 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이며, 재량행위에만 부관을 붙일 수 있다고 하고 있습니다. 또한, 재량행위에 대하여 부관을 설정하였다고 하더라도 부관의 설정행위에는 일정한 한계가 있으므로 그 한계를 넘으면 재량권을 일탈 남용한 것으로서 위법한 부관이 될 수 있다고 하고 있습니다. 따라서, 당해 부관이 비례의 원칙 및 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등 행정법의 일반원칙에 위반하거나, 부관의 내용이 이행가능성이 없거나 행정행위의 본질을 해치는 경우에는 위법하다고 할 것입니다.

부관이 위법한 경우에 그 정도가 중대하고 명백하면 무효이고 그에 이르지 않은 경우에는 취소할 수 있습니다. 그러나, 대법원은 부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수는 없는 것이 원칙이라고 하면서, 다만 행정행위의 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적 요소가 아니고 그 존속이 주된 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고, 98두17845). 따라서, 기부채납의 조건이 부당결부금지의 원칙 등에 반하여 위법한 경우에는 당해 기부채납 조건에 대하여 행정소송을 제기하여 다툴 수 있습니다.

이러한, 기부채납의 조건이 행정소송에 의하여 무효 또는 취소되었다고 하더라도 이미 기부채납이 이행된 경우에 그러한 이행이 당연히 무효가 되는 것은 아닙니다. 대법원은 기부채납의 조건은 증여(기부채납)의 의사표시를 하게 된 동기에 불과하므로 기부채납의 조건에 따라 기부채납을 하였다고 하더라도 이는 일종의 동기의 착오에 해당할 뿐이라고 보고 있기 때문입니다(대법원 1995. 2. 13. 선고, 94다56883 판결). 그러나, 동기의 착오의 경우에도 동기가 상대방에 표시되고 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우에는 취소할 수 있는바, 기부채납이 기부채납의 조건이 부과된 행정행위에 의하여 이루어진 것이라면, 상대방에 표시되고 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정될 수 있으므로, 그러한 기부채납은 취소될 수 있다고 보아야 할 것입니다.